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贈与
No.73 平成２３年１０月３１日（月）
今回から、民法典に規定されている１３個の典型契約についてお話
をさせていただきます。
条文の順番どおり、「贈与」から。
民法５４９条以下に規定されている贈与契約とは、ある人（贈与者）
が相手方（受贈者）に無償で自己の財産を与える意思を表示し、相
手方がこれを受諾することによって成立する契約をいいます。
贈与の撤回については、書面によって贈与契約をしたか否かによっ
て結論が分かれます。
書面による贈与の場合、撤回することはできません。
書面によらない贈与の場合、「履行の終わった部分」を除いて、撤回
することができます。不動産の贈与は、引渡しまたは所有権移転登
記のいずれか一方がなされれば、履行が終わったものと考えるのが
裁判所の判断です。
贈与契約は無償契約ですから贈与者は原則として担保責任（契約の
目的物に欠陥があった場合、それを給付した者が負う損害賠償など
の責任）を負いません。しかし、贈与者が贈与の目的物に瑕疵（本
来備わっているはずの機能が備わっていないこと）があることを知
りながら、そのことを受贈者に告げなかった場合には、担保責任を
負います。
以上が一般的な贈与ですが、その他いくつか特殊な贈与があります
ので、それらをみていきましょう。
まず、「定期贈与」があります。これは、定期の給付を目的とする贈
与のことをいい、たとえば毎月１０万円ずつ仕送りをするという内
容の契約があります。定期贈与は人的関係を基礎としていることが
ほとんどですので、特約がない限り、贈与者または受贈者の死亡に
よってその効力は失われます。
「負担付贈与」とは、受贈者をして一定の給付をするべき債務を負
担させる贈与契約をいいます。
たとえば、AがBに家屋を贈与する代わりに、BがAの面倒を見る
という内容の契約です。
「死因贈与」とは、贈与者の死亡によって効力を生ずる贈与契約の
ことをいいます。
死因贈与と似ているものに「遺贈」がありますが、死因贈与は契約
であるのに対し、遺贈は単独行為（贈与者の一方的な意思表示のみ
によって成立する）という点で異なります。
とはいえ、死因贈与も遺贈も、本人の死亡により効力が生ずるという
共通点があるので、その性質に反しない限り、死因贈与も遺贈と同じ
ように考えることができます。
今朝のお供、
COLDPLAY（イギリスのバンド）の『MYLO XYLOTO』。
“ロックの”と限定する必要もなく、今年最大の目玉ではないでし
ょうか。傑出した１曲が引っ張るアルバムというより、全ての曲が
美しく融和しているアルバムです。
（佐々木 大輔）
今回から、民法典に規定されている１３個の典型契約についてお話
をさせていただきます。
条文の順番どおり、「贈与」から。
民法５４９条以下に規定されている贈与契約とは、ある人（贈与者）
が相手方（受贈者）に無償で自己の財産を与える意思を表示し、相
手方がこれを受諾することによって成立する契約をいいます。
贈与の撤回については、書面によって贈与契約をしたか否かによっ
て結論が分かれます。
書面による贈与の場合、撤回することはできません。
書面によらない贈与の場合、「履行の終わった部分」を除いて、撤回
することができます。不動産の贈与は、引渡しまたは所有権移転登
記のいずれか一方がなされれば、履行が終わったものと考えるのが
裁判所の判断です。
贈与契約は無償契約ですから贈与者は原則として担保責任（契約の
目的物に欠陥があった場合、それを給付した者が負う損害賠償など
の責任）を負いません。しかし、贈与者が贈与の目的物に瑕疵（本
来備わっているはずの機能が備わっていないこと）があることを知
りながら、そのことを受贈者に告げなかった場合には、担保責任を
負います。
以上が一般的な贈与ですが、その他いくつか特殊な贈与があります
ので、それらをみていきましょう。
まず、「定期贈与」があります。これは、定期の給付を目的とする贈
与のことをいい、たとえば毎月１０万円ずつ仕送りをするという内
容の契約があります。定期贈与は人的関係を基礎としていることが
ほとんどですので、特約がない限り、贈与者または受贈者の死亡に
よってその効力は失われます。
「負担付贈与」とは、受贈者をして一定の給付をするべき債務を負
担させる贈与契約をいいます。
たとえば、AがBに家屋を贈与する代わりに、BがAの面倒を見る
という内容の契約です。
「死因贈与」とは、贈与者の死亡によって効力を生ずる贈与契約の
ことをいいます。
死因贈与と似ているものに「遺贈」がありますが、死因贈与は契約
であるのに対し、遺贈は単独行為（贈与者の一方的な意思表示のみ
によって成立する）という点で異なります。
とはいえ、死因贈与も遺贈も、本人の死亡により効力が生ずるという
共通点があるので、その性質に反しない限り、死因贈与も遺贈と同じ
ように考えることができます。
今朝のお供、
COLDPLAY（イギリスのバンド）の『MYLO XYLOTO』。
“ロックの”と限定する必要もなく、今年最大の目玉ではないでし
ょうか。傑出した１曲が引っ張るアルバムというより、全ての曲が
美しく融和しているアルバムです。
（佐々木 大輔）
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窃盗罪４―占有と窃取
No.72 平成２３年１０月１７日（月）
今回は刑法の回です。
窃盗罪の条文である刑法第２３５条の条文を見てみましょう。
「他人の財物を窃取した者は、窃盗の罪とし」と書いてあります。
つまり、窃盗罪が成立するには、①「他人の占有する他人の財物」
を、②「窃取した」といえること、加えて判例・通説は、No.62で
お話をした③不法領得の意思があることを要件としています。
まず、「他人の占有する他人の財物」について。
ゴルフ場内のロストボールを無断で持ち出した場合に、窃盗罪は成
立するでしょうか。
結論は、窃盗罪が成立します。ゴルファーが誤ってゴルフ場内の池
に打ち込み放置したゴルフボールは、ゴルフ場側がその回収、再利
用を予定していたものである以上、ゴルフ場の所有・占有が認めら
れると最高裁判所は判断しています。
同様に、客が旅館の客室に置き忘れた物の占有は、旅館の管理者に
帰属するため、これを持ち逃げすると窃盗罪になります。
それでは、電車の網棚に置き忘れた鞄は窃盗罪の対象になるでしょ
うか。
実はこの場合、勝手に持ち出しても窃盗罪にはなりません。電車は
一般人の立ち入りが容易な状態である限り、忘れ物は誰の占有にも
属さないため「他人の占有する他人の財物」に当たらず、窃盗罪は
成立しません。その代わり、占有離脱物横領罪（刑法第２５４条）
が成立します。
次に、「窃取した」について考えてみましょう。
窃取したとは、占有者の意思に反して財物に対する占有者の占有を
排除し、目的物を自己または第三者の占有に移すことをいいます。
しかし、住居や店内からの窃取の場合は、財物に対する占有者の支
配が強く及んでいることから、目的物が小さい場合でも、原則とし
て屋外への搬出が必要となります。
これに対して、留守宅のように支配力が弱い場合には、搬出の準備
があれば窃取が認められ、窃盗罪が成立します。他人の玄関先にあ
った自転車の錠をはずし、その自転車の方向を転換した時点で窃盗
罪の成立を認めた例があります。
今朝のお供、
アデル（イギリスのミュージシャン）の『２１』。
（佐々木 大輔）
今回は刑法の回です。
窃盗罪の条文である刑法第２３５条の条文を見てみましょう。
「他人の財物を窃取した者は、窃盗の罪とし」と書いてあります。
つまり、窃盗罪が成立するには、①「他人の占有する他人の財物」
を、②「窃取した」といえること、加えて判例・通説は、No.62で
お話をした③不法領得の意思があることを要件としています。
まず、「他人の占有する他人の財物」について。
ゴルフ場内のロストボールを無断で持ち出した場合に、窃盗罪は成
立するでしょうか。
結論は、窃盗罪が成立します。ゴルファーが誤ってゴルフ場内の池
に打ち込み放置したゴルフボールは、ゴルフ場側がその回収、再利
用を予定していたものである以上、ゴルフ場の所有・占有が認めら
れると最高裁判所は判断しています。
同様に、客が旅館の客室に置き忘れた物の占有は、旅館の管理者に
帰属するため、これを持ち逃げすると窃盗罪になります。
それでは、電車の網棚に置き忘れた鞄は窃盗罪の対象になるでしょ
うか。
実はこの場合、勝手に持ち出しても窃盗罪にはなりません。電車は
一般人の立ち入りが容易な状態である限り、忘れ物は誰の占有にも
属さないため「他人の占有する他人の財物」に当たらず、窃盗罪は
成立しません。その代わり、占有離脱物横領罪（刑法第２５４条）
が成立します。
次に、「窃取した」について考えてみましょう。
窃取したとは、占有者の意思に反して財物に対する占有者の占有を
排除し、目的物を自己または第三者の占有に移すことをいいます。
しかし、住居や店内からの窃取の場合は、財物に対する占有者の支
配が強く及んでいることから、目的物が小さい場合でも、原則とし
て屋外への搬出が必要となります。
これに対して、留守宅のように支配力が弱い場合には、搬出の準備
があれば窃取が認められ、窃盗罪が成立します。他人の玄関先にあ
った自転車の錠をはずし、その自転車の方向を転換した時点で窃盗
罪の成立を認めた例があります。
今朝のお供、
アデル（イギリスのミュージシャン）の『２１』。
（佐々木 大輔）
同時履行の抗弁権２
No.71 平成２３年１０月３日（月）
今回は、民法の回です。
前回（No.68）お話ししきれなかった「同時履行の抗弁権」の続き
を。
それでは、同時履行の抗弁権を主張した場合にはどのような効果が
生じるのでしょう。
ひとつには、同時履行の抗弁権を有する債権は、債務不履行の責任
を負わないという効果があります。
もうひとつ、裁判における効果もあります。
たとえば売主が買主に対して提起した「商品の代金を支払え」とい
う裁判で、買主から「商品を引き渡せ」と同時履行の抗弁権を主張
された場合、売主の請求は棄却（売主の敗訴）されるのではなく、
「売主が商品を引渡すのと引換に買主は代金を支払え」という引換
給付判決が下されます。
今朝のお供、
R.E.M.（アメリカのバンド）の『Reveal』。
収録曲の「Imitation Of Life」にも思い出がいっぱいあります。
何度カラオケで歌ったことか。
（佐々木 大輔）
申し訳ありませんが、ブログは今後しばらくの間、２週間に１回の
更新とさせていただきます。
今回は、民法の回です。
前回（No.68）お話ししきれなかった「同時履行の抗弁権」の続き
を。
それでは、同時履行の抗弁権を主張した場合にはどのような効果が
生じるのでしょう。
ひとつには、同時履行の抗弁権を有する債権は、債務不履行の責任
を負わないという効果があります。
もうひとつ、裁判における効果もあります。
たとえば売主が買主に対して提起した「商品の代金を支払え」とい
う裁判で、買主から「商品を引き渡せ」と同時履行の抗弁権を主張
された場合、売主の請求は棄却（売主の敗訴）されるのではなく、
「売主が商品を引渡すのと引換に買主は代金を支払え」という引換
給付判決が下されます。
今朝のお供、
R.E.M.（アメリカのバンド）の『Reveal』。
収録曲の「Imitation Of Life」にも思い出がいっぱいあります。
何度カラオケで歌ったことか。
（佐々木 大輔）
申し訳ありませんが、ブログは今後しばらくの間、２週間に１回の
更新とさせていただきます。
窃盗罪３―補足
No.70 平成２３年９月２６日（月）
今回は刑法の回です。
ここで少し補足をさせていただきます。
毎回刑法では「私の立場」を明らかにしてお話をしてきました。
No.62では不法領得の意思について「振舞う意思と利用処分意思の
双方が必要である」、No.66では財物について「財物とは有体物のこ
とをいう」と述べました。これにはどのような意味があるのでしょう。
実は、法律というのはそれぞれの採る立場により、導かれる結論が
異なることがあるのです。なかでも刑法は、特にその傾向が強い法
律です。そのため、あらかじめ自らの立場を明確にしてお話をしな
ければならないのです。
たとえば、不法領得の意思について、「窃盗罪の成立要件として、不
法領得の意思は不要である」という考え方もあるのですが、この立
場を採れば、判例が不可罰とするいわゆる使用窃盗（他人の物を一
時無断で使用して、後で返還する行為）も窃盗罪として認めやすく
なります。
なぜなら、使用窃盗を不可罰であるとする多くの説は、その根拠を、
「返還意思がある場合には不法領得の意思がない」という点に求め
ます。そのため、不法領得の意思を不要とする立場からは、使用窃
盗の可罰性も認めやすくなるのです。
それでは、ここからは前回（No.66）の財物性の続きを。
財産罪の客体である以上、財物には財産的価値が必要となります。
この点、判例・通説は、主観的な価値でも社会観念上刑法的保護に
値するものであれば財物に当たるとしています。この立場に立てば、
ラブレターも所有者にとって精神的欲望を満足させる価値がある限
り、不法な侵害から保護される必要が生じ、窃盗罪の対象となります。
一方、その価値が極めて低い場合には財物には当たらないとされ、
ポケットから汚れたちり紙１３枚を窃取した事例を窃盗未遂とした
判決は、このことを示したものと考えられます。
ちなみに、ちり紙の財物性を否定しながら、無罪ではなく窃盗未遂
の成立を認めた結論は、実際に窃取した物が軽微な価値しかなくて
も、別の客体（たとえば、ポケットに一緒に入っていた財布など）
を窃取する可能性があったことに起因しています。
今朝のお供、
R.E.M.（アメリカのバンド）の『OUT OF TIME』。
２曲目の「Losing My Religion」。イントロが流れた途端、繊細で甘
やかな憂愁に支配され、私は一瞬にして中学２年生だったあの頃に
引き戻されます。R.E.M.解散のニュースは、またひとつ、私の青春
の終わりを告げるものでした。
（佐々木 大輔）
今回は刑法の回です。
ここで少し補足をさせていただきます。
毎回刑法では「私の立場」を明らかにしてお話をしてきました。
No.62では不法領得の意思について「振舞う意思と利用処分意思の
双方が必要である」、No.66では財物について「財物とは有体物のこ
とをいう」と述べました。これにはどのような意味があるのでしょう。
実は、法律というのはそれぞれの採る立場により、導かれる結論が
異なることがあるのです。なかでも刑法は、特にその傾向が強い法
律です。そのため、あらかじめ自らの立場を明確にしてお話をしな
ければならないのです。
たとえば、不法領得の意思について、「窃盗罪の成立要件として、不
法領得の意思は不要である」という考え方もあるのですが、この立
場を採れば、判例が不可罰とするいわゆる使用窃盗（他人の物を一
時無断で使用して、後で返還する行為）も窃盗罪として認めやすく
なります。
なぜなら、使用窃盗を不可罰であるとする多くの説は、その根拠を、
「返還意思がある場合には不法領得の意思がない」という点に求め
ます。そのため、不法領得の意思を不要とする立場からは、使用窃
盗の可罰性も認めやすくなるのです。
それでは、ここからは前回（No.66）の財物性の続きを。
財産罪の客体である以上、財物には財産的価値が必要となります。
この点、判例・通説は、主観的な価値でも社会観念上刑法的保護に
値するものであれば財物に当たるとしています。この立場に立てば、
ラブレターも所有者にとって精神的欲望を満足させる価値がある限
り、不法な侵害から保護される必要が生じ、窃盗罪の対象となります。
一方、その価値が極めて低い場合には財物には当たらないとされ、
ポケットから汚れたちり紙１３枚を窃取した事例を窃盗未遂とした
判決は、このことを示したものと考えられます。
ちなみに、ちり紙の財物性を否定しながら、無罪ではなく窃盗未遂
の成立を認めた結論は、実際に窃取した物が軽微な価値しかなくて
も、別の客体（たとえば、ポケットに一緒に入っていた財布など）
を窃取する可能性があったことに起因しています。
今朝のお供、
R.E.M.（アメリカのバンド）の『OUT OF TIME』。
２曲目の「Losing My Religion」。イントロが流れた途端、繊細で甘
やかな憂愁に支配され、私は一瞬にして中学２年生だったあの頃に
引き戻されます。R.E.M.解散のニュースは、またひとつ、私の青春
の終わりを告げるものでした。
（佐々木 大輔）
本といつまでも
No.69 平成２３年９月２０日（火）
皆さんにとって「幸せだなあ」と思うのはどんなときでしょう。
私にとっては、夜、ベッドに入って好きな本を開くその瞬間が、至
福の時です。
当ブログでも、村上春樹や太宰治、カズオ・イシグロなど好きな作
家をとり上げてきましたが、彼らのようないわゆる「純文学」と呼
ばれるジャンルの作品だけではなく、エンターテインメント作品も
大好きです。中でもミステリーは特別で、休日の前夜など、明日を
気にしなくてもよい夜は、「今夜はこの１冊だけにしよう」と決心し
ておかなければ、２冊、３冊と読みふけってしまいます。
ミステリー好きの原点は、子供の頃夢中になって読んだ江戸川乱歩
の「少年探偵団」シリーズにあります。父の読んでいた同シリーズ
が、祖父母の家に当時のまま揃えられており、幼い私は祖父母の家
に遊びに行くと、いつも書斎に籠って読んだものでした。
乱歩が少年少女向けに書いた同シリーズ、とはいえ、そこは日本を
代表する推理小説の大巨匠、子供だましや手抜きは一切ありません。
「ですます調」の柔らかく品の良い文章で書かれているものの、大
人になった今読み返しても、夕暮れの描写や夜の闇に包まれた洋館
が醸す怪しさには、思わず振り返り背後を気にしてしまうほど。
そういえば、小学校からの帰り道、小説の一場面を思い出し、「あの
角を曲がった途端、そこに怪人二十面相がいるのではないか」と、
風に草木がざわめく薄暮の中、身を縮めながら家路を急いだことも
ありました。
その後もコナン・ドイルやアガサ・クリスティなどの名作から、日
本の乱歩賞受賞作まで、好きな作品を挙げるときりがありません。
また、中学生の頃は、綾辻行人ら京大推理小説同好会出身者を中心
とした「新本格派ブーム」にもはまりました。
そんな懐かしい思い出と、新しく手にしたミステリー数冊によって、
この連休はちょっと夜更かしをし過ぎたかな。
今朝のお供、
RED HOT CHILI PEPPERS（アメリカのバンド）の
『I’m With You』。
（佐々木 大輔）
皆さんにとって「幸せだなあ」と思うのはどんなときでしょう。
私にとっては、夜、ベッドに入って好きな本を開くその瞬間が、至
福の時です。
当ブログでも、村上春樹や太宰治、カズオ・イシグロなど好きな作
家をとり上げてきましたが、彼らのようないわゆる「純文学」と呼
ばれるジャンルの作品だけではなく、エンターテインメント作品も
大好きです。中でもミステリーは特別で、休日の前夜など、明日を
気にしなくてもよい夜は、「今夜はこの１冊だけにしよう」と決心し
ておかなければ、２冊、３冊と読みふけってしまいます。
ミステリー好きの原点は、子供の頃夢中になって読んだ江戸川乱歩
の「少年探偵団」シリーズにあります。父の読んでいた同シリーズ
が、祖父母の家に当時のまま揃えられており、幼い私は祖父母の家
に遊びに行くと、いつも書斎に籠って読んだものでした。
乱歩が少年少女向けに書いた同シリーズ、とはいえ、そこは日本を
代表する推理小説の大巨匠、子供だましや手抜きは一切ありません。
「ですます調」の柔らかく品の良い文章で書かれているものの、大
人になった今読み返しても、夕暮れの描写や夜の闇に包まれた洋館
が醸す怪しさには、思わず振り返り背後を気にしてしまうほど。
そういえば、小学校からの帰り道、小説の一場面を思い出し、「あの
角を曲がった途端、そこに怪人二十面相がいるのではないか」と、
風に草木がざわめく薄暮の中、身を縮めながら家路を急いだことも
ありました。
その後もコナン・ドイルやアガサ・クリスティなどの名作から、日
本の乱歩賞受賞作まで、好きな作品を挙げるときりがありません。
また、中学生の頃は、綾辻行人ら京大推理小説同好会出身者を中心
とした「新本格派ブーム」にもはまりました。
そんな懐かしい思い出と、新しく手にしたミステリー数冊によって、
この連休はちょっと夜更かしをし過ぎたかな。
今朝のお供、
RED HOT CHILI PEPPERS（アメリカのバンド）の
『I’m With You』。
（佐々木 大輔）