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未遂犯
No.57 平成２３年５月９日（月）
No.47、No.51、No.55で詐欺罪についてお話をしましたが、今回は
そこでも何度か出てきた「未遂」についてお話をします。
未遂犯とは「犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった」場合をい
い、刑法４３条の本文に規定されています。殺人未遂などはニュー
スでもよく耳にする言葉ではないでしょうか。
これに対して、人を殺す意思を持って実際に人を殺したときのよう
に、犯罪を最後まで実現した場合を既遂犯（既に遂げた犯罪）とい
います。
犯罪を最後までやり遂げた場合にだけ処罰され、途中で失敗した場
合には処罰されないというのでは、法益（法によって保護されるべ
き利益）の保護として十分ではありません。そこで、法益の侵害に
失敗した未遂犯も処罰されることがあるのです。刑法４４条によれ
ば、未遂はそれを罰する規定がある場合にのみ処罰されますが、主
要な犯罪にはたいてい未遂の処罰規定があります。
それでは、どのような場合に未遂犯が成立するのでしょうか。
手掛かりは、４３条本文の「犯罪の実行に着手」という文言にあり
ます。
昔の学説には、他人の家に空き巣に入ろうとしてその準備をした者
に、窃盗未遂罪の成立を認めるものもあったようです。これは、行
為者の罪を犯そうとする意思が外部に明らかとなったときに未遂犯
の成立を認めることができるという考えを根拠とする学説でしたが、
これでは未遂犯の成立をあまりにも早く認めることになってしまう
との批判があり、現在は採られていません。
現在では、「実行の着手」を客観的な事情をもって判断するのが一般
的です。
先に挙げた例のように、空き巣に入る場合では、家の中に入っただ
けでは窃盗の未遂にはなりませんが（住居侵入罪は成立します）、金
目の物はないかとタンスを物色しようとタンスに近づいた時に初め
て窃盗の「実行の着手」が認められ、窃盗未遂罪が成立することに
なります。
「実行の着手」以前の行為にも犯罪を認める例外もありますが（殺
人予備罪など）、通常、犯罪として処罰されるかどうかの基準は「実
行の着手」の有無に求められるため、「実行の着手」が重要な意味を
もつのです。（佐々木 大輔）
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裁判員制度の合憲性
No.56 平成２３年４月２５日（月）
先日、新聞に興味深い裁判の記事が載っていました。
すっかり定着した感のある裁判員制度に対して、「憲法違反ではない
か」との訴えがあり、最高裁判所の大法廷がその合憲性を判断する
ことになったという記事です。
裁判の対象となった事件とは、被告が、海外から覚せい剤を密輸し
たとして、覚せい剤取締法違反などの罪に問われたというものです。
この事件について、千葉地方裁判所で開かれた第一審の裁判員裁判
では、被告に対し、懲役と罰金を科すとの判決が言い渡されました。
そこで被告側は、控訴審の東京高等裁判所に対し、「裁判官ではない
裁判員が刑事裁判に関与するのは違憲」であると主張しましたが、
「憲法は裁判官以外を裁判所の構成員とすることを禁じていない」
として退けられたため、被告側が最高裁判所に上告したのです。
上告審で被告側は、裁判員を市民から抽選で決めることは、「地裁の
裁判官は内閣が任命すると定めた憲法に反する」として、公平な裁
判を受ける権利を侵害されたと主張しています。
今回、最高裁の裁判官１５人全員で審理するため、大法廷に回され
たことにより、裁判員制度について初めて最高裁の憲法判断が示さ
れることになると思われます。
私たちにとっても少なからず影響のある裁判です。
審理の結果を待ちましょう。（佐々木 大輔）
詐欺罪３―無銭飲食
No.55 平成２３年４月１１日（月）
今回は、No.47、No.51に続き、詐欺罪の少し細かいお話をさせて
いただきます。
まず、詐欺罪の条文（２４６条）を見てみましょう。
１項：人を欺いて財物を交付させた者は、１０年以下の懲役に処す
る。
２項：前項の方法により（人を欺いて）財産上不法の利益を得、又
は他人にこれを得させた者は、１０年以下の懲役に処する。
１項と２項の一番の違いは、「財物」と「財産上の利益」ですね。財
物とは簡単に言うと「形あるもの」、財産上の利益とは「財物以外の
財産上の利益一切」を指すとされています。そして、財産上の利益
は目に見えないものですから、これを渡したと言えるためには、被
害者の「処分する意思」の有無が重要になると考えられています。
では、初めから代金を支払う意思がなく、レストランで食事をした
後、「ちょっとトイレに行ってくる」などと店員さんに嘘をついて逃
げた場合、詐欺罪が成立するでしょうか？
もちろん、詐欺罪が成立します。
この場合、代金を支払う意思がないにもかかわらず料理の注文をし
たこと自体が騙す行為になります。そして店員さんは「当然代金を
支払ってくれるもの」と信じて料理を提供したわけですから、騙さ
れた状態で料理を提供しています。したがって、財物を対象とした
詐欺罪の第１項が適用されます（１項詐欺罪と呼んだりします）。
次に、初めは代金を支払うつもりで料理を注文したものの、精算時
に所持金が足りないことに気付き、「友人を見送ってくる」などと嘘
をついて店先に出て逃走した場合、詐欺罪が成立するでしょうか？
代金を支払うつもりで料理を注文していますから、店員さんを騙す
行為はありません。精算時に支払う意思が無くなった後、嘘をつく
ことによって店員さんから何か財物を受け取ったわけではありませ
ん。なので、１項詐欺罪は成立しません。
それでは、詐欺罪の第２項は成立するでしょうか。
実は、最高裁判所は、このようなケースでは２項詐欺罪も成立しな
いと判断しています。
店員さんは「友人を見送る」ことを認めただけで、そこに「『代金の
支払いを受ける』という財産上の利益を処分する意思」がないため、
２項詐欺罪は成立しないというのがその理由です。
なお、財産上の利益は窃盗罪の対象にもならないため、窃盗罪も成
立しません（刑事上不可罰となります。）
※詐欺罪や窃盗罪が成立しないとしても、あくまでも刑事責任が問
われないだけで、民事上の責任（不当利得、損害賠償など）は生じ
ます。
疲れた頭のひと休めに、P.ニューマン主演の映画『スティング』な
どはいかがでしょう。R.レッドフォードも若い！
ちなみに、“sting”には、「騙す」という意味もあるんですよ。
（佐々木 大輔）
２つの裁判のゆくえ
No.54 平成２３年３月２８日（月）
今日は、私も注目していた、最近の２つの裁判に関するお話を。
No.49で、昨年７月参院選における「１票の格差」についての高等
裁判所判決をテーマに書きました。一連の裁判は最高裁判所に上告
され、現在も係属中です。
一方、０９年８月衆院選で最大２．３倍あった「１票の格差」につ
いて、３月２３日、一足先に最高裁の判決が出されました。
全国の有権者が「法の下の平等を保障した憲法に反する」として選
挙の無効を求める裁判を起こしていたものです。
この訴えを受けて、最高裁は、小選挙区の区割りを「違憲状態」と
判断しました（ただし、選挙無効請求は棄却）。
これまで最高裁は、「１票の格差」が３倍未満の衆院選はすべて「合
憲」としており、「違憲状態」と判断したのは今回が初めてのことで
す。さらに最高裁は、現在採用されている「１人別枠方式」（３００
議席のうち４７議席を各都道府県に１つずつ割り振り、残り２５３
議席を人口比率に応じて配分する方式）が、格差の主な要因である
と述べており、国会では早急な選挙区割りの見直しが必要となるで
しょう。
もうひとつ。No.45でとり上げた非嫡出子の裁判について。
最高裁の大法廷に回され、民法第９００条の規定について憲法判断
がされるのではないかと、大いに注目を集めていた裁判でした。
この裁判は、被告の嫡出子と原告の非嫡出子が法定相続分どおり２
対１の比率で相続したことに対し、原告が相続分を平等とするよう
に求めていたもので、そもそも民法第９００条の相続分規定が憲法
に反するのではないかと主張していたものです。
しかし、原告と被告の間で裁判外和解が成立したため、３月９日、
訴えの利益を欠くとして原告の訴えは却下されました。
民事訴訟法では、裁判をするためには「訴えの利益」が必要である
と規定しています。
訴えの利益とは、請求の対象となっている権利または法律関係の有
無について、裁判所によって判断を下されることが当事者間の争い
を解決するために有効かつ適切であることをいいます。
本件では、当事者同士で話し合いがついた以上、裁判所が判断を下
す必要はなくなったということです。
そのため、結局、憲法判断もされることなく終了しました。
大法廷に回され、民法第９００条を合憲とした平成７年決定が覆る
可能性もあっただけに、肩透かしを食わされた気も・・・。
（佐々木 大輔）
申し訳ありませんが、４月、５月のブログについては、都合により
２週間に１回の更新とさせていただきます。
２週間に１回の更新とさせていただきます。
詐欺罪２―機械は騙せるか
No.51 平成２３年３月７日（月）
No.47で詐欺罪についてお話させていただきましたが、今回はその
続きを。
詐欺罪とは、「財物等を入手するために相手を騙し、騙された状態に
ある相手が渡したその財物等を受け取ること」で成立する犯罪です
（専門的な定義はNo.47をご覧ください）。
では、自動販売機のジュースを入手しようとする目的で、硬貨の代
わりに金属片を投入口に入れて、ジュースを入手したとします。こ
の場合、詐欺罪が成立するでしょうか？
自動販売機に金属片を硬貨だと思わせて、誤作動させたのだから、
詐欺罪が成立するのではないか・・・とも思いますよね。
しかしこの場合、詐欺罪は成立しないのです。
なぜなら、詐欺罪というのは、人の錯誤（騙された状態）を利用す
る犯罪ですから、本来的に「人」に向けて行われる犯罪なのです。
つまり、自動販売機は機械であって人ではないので、詐欺罪が対象
とする騙す相手には当たらないのです。
成立するのは、刑法２３５条の窃盗罪です（窃盗罪についてはまた
の機会に）。
同じようなケースとして、拾った他人のキャッシュカードを使って
現金自動支払機から現金を引き出した場合、磁石を使ってパチンコ
玉を当たり穴に誘導して玉を流出させた場合も、詐欺罪ではなく窃
盗罪になります。
次はちょっと事例を変えて。ジュースを入手しようと金属片を投入
口に入れたものの、自動販売機が読み取らずジュースが出てこなか
った場合には罪になるでしょうか？
詐欺罪が成立しないことはもうお分かりかと思いますが、窃盗罪は
どうでしょう？
何も出てこなかったわけだし、ちょっとしたいたずらで許されるの
ではないか・・・。
いえいえ、そんなに甘くはありません。ほんの出来心だったとして
も、ジュースを入手しようという気持ちがあったのですから、この
場合でも窃盗未遂罪が成立します（窃盗罪は未遂も処罰されます）。
法定刑について。窃盗罪は１０年以下の懲役または５０万円以下の
罰金です。
今朝のお供、
oasis（イギリスのバンド）の『(WHAT’S THE STORY)MORNING
GLORY?』。
oasisファンの友人は、oasis解散後ヴォーカルのリアムが新たに結
成したバンドBEADY EYEの新作をさっそく買ったようですが、私
は未だ手が伸びず、棚から取り出すのはoasisの大好きな２ndアル
バムです。
追伸：先週のブログ（No.50）、多くの方にご覧いただき、ありがと
うございます。
（佐々木 大輔）
（佐々木 大輔）