司法書士　田口司法事務所　スタッフブログ

No.73　　平成２３年１０月３１日（月）
 
今回から、民法典に規定されている１３個の典型契約についてお話
をさせていただきます。
条文の順番どおり、「贈与」から。
 
民法５４９条以下に規定されている贈与契約とは、ある人（贈与者）
が相手方（受贈者）に無償で自己の財産を与える意思を表示し、相
手方がこれを受諾することによって成立する契約をいいます。
 
贈与の撤回については、書面によって贈与契約をしたか否かによっ
て結論が分かれます。
書面による贈与の場合、撤回することはできません。
書面によらない贈与の場合、「履行の終わった部分」を除いて、撤回
することができます。不動産の贈与は、引渡しまたは所有権移転登
記のいずれか一方がなされれば、履行が終わったものと考えるのが
裁判所の判断です。
 
贈与契約は無償契約ですから贈与者は原則として担保責任（契約の
目的物に欠陥があった場合、それを給付した者が負う損害賠償など
の責任）を負いません。しかし、贈与者が贈与の目的物に瑕疵（本
来備わっているはずの機能が備わっていないこと）があることを知
りながら、そのことを受贈者に告げなかった場合には、担保責任を
負います。
 
以上が一般的な贈与ですが、その他いくつか特殊な贈与があります
ので、それらをみていきましょう。
まず、「定期贈与」があります。これは、定期の給付を目的とする贈
与のことをいい、たとえば毎月１０万円ずつ仕送りをするという内
容の契約があります。定期贈与は人的関係を基礎としていることが
ほとんどですので、特約がない限り、贈与者または受贈者の死亡に
よってその効力は失われます。
「負担付贈与」とは、受贈者をして一定の給付をするべき債務を負
担させる贈与契約をいいます。
たとえば、AがBに家屋を贈与する代わりに、BがAの面倒を見る
という内容の契約です。
「死因贈与」とは、贈与者の死亡によって効力を生ずる贈与契約の
ことをいいます。
死因贈与と似ているものに「遺贈」がありますが、死因贈与は契約
であるのに対し、遺贈は単独行為（贈与者の一方的な意思表示のみ
によって成立する）という点で異なります。
とはいえ、死因贈与も遺贈も、本人の死亡により効力が生ずるという
共通点があるので、その性質に反しない限り、死因贈与も遺贈と同じ
ように考えることができます。
 
 
今朝のお供、
COLDPLAY（イギリスのバンド）の『MYLO XYLOTO』。
“ロックの”と限定する必要もなく、今年最大の目玉ではないでし
ょうか。傑出した１曲が引っ張るアルバムというより、全ての曲が
美しく融和しているアルバムです。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（佐々木　大輔）

No.72　　平成２３年１０月１７日（月）
 
今回は刑法の回です。
 
窃盗罪の条文である刑法第２３５条の条文を見てみましょう。
「他人の財物を窃取した者は、窃盗の罪とし」と書いてあります。
つまり、窃盗罪が成立するには、①「他人の占有する他人の財物」
を、②「窃取した」といえること、加えて判例・通説は、No.62で
お話をした③不法領得の意思があることを要件としています。
 
まず、「他人の占有する他人の財物」について。
ゴルフ場内のロストボールを無断で持ち出した場合に、窃盗罪は成
立するでしょうか。
結論は、窃盗罪が成立します。ゴルファーが誤ってゴルフ場内の池
に打ち込み放置したゴルフボールは、ゴルフ場側がその回収、再利
用を予定していたものである以上、ゴルフ場の所有・占有が認めら
れると最高裁判所は判断しています。
同様に、客が旅館の客室に置き忘れた物の占有は、旅館の管理者に
帰属するため、これを持ち逃げすると窃盗罪になります。
それでは、電車の網棚に置き忘れた鞄は窃盗罪の対象になるでしょ
うか。
実はこの場合、勝手に持ち出しても窃盗罪にはなりません。電車は
一般人の立ち入りが容易な状態である限り、忘れ物は誰の占有にも
属さないため「他人の占有する他人の財物」に当たらず、窃盗罪は
成立しません。その代わり、占有離脱物横領罪（刑法第２５４条）
が成立します。
 
次に、「窃取した」について考えてみましょう。
窃取したとは、占有者の意思に反して財物に対する占有者の占有を
排除し、目的物を自己または第三者の占有に移すことをいいます。
しかし、住居や店内からの窃取の場合は、財物に対する占有者の支
配が強く及んでいることから、目的物が小さい場合でも、原則とし
て屋外への搬出が必要となります。
これに対して、留守宅のように支配力が弱い場合には、搬出の準備
があれば窃取が認められ、窃盗罪が成立します。他人の玄関先にあ
った自転車の錠をはずし、その自転車の方向を転換した時点で窃盗
罪の成立を認めた例があります。
 
 
今朝のお供、
アデル（イギリスのミュージシャン）の『２１』。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（佐々木　大輔）

No.71　　平成２３年１０月３日（月）
 
今回は、民法の回です。
前回（No.68）お話ししきれなかった「同時履行の抗弁権」の続き
を。
 
それでは、同時履行の抗弁権を主張した場合にはどのような効果が
生じるのでしょう。
ひとつには、同時履行の抗弁権を有する債権は、債務不履行の責任
を負わないという効果があります。
もうひとつ、裁判における効果もあります。
たとえば売主が買主に対して提起した「商品の代金を支払え」とい
う裁判で、買主から「商品を引き渡せ」と同時履行の抗弁権を主張
された場合、売主の請求は棄却（売主の敗訴）されるのではなく、
「売主が商品を引渡すのと引換に買主は代金を支払え」という引換
給付判決が下されます。
 
 
今朝のお供、
R.E.M.（アメリカのバンド）の『Reveal』。
収録曲の「Imitation Of Life」にも思い出がいっぱいあります。
何度カラオケで歌ったことか。
 
 
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（佐々木　大輔）

申し訳ありませんが、ブログは今後しばらくの間、２週間に１回の
更新とさせていただきます。

No.70　　平成２３年９月２６日（月）
 
今回は刑法の回です。
 
ここで少し補足をさせていただきます。
毎回刑法では「私の立場」を明らかにしてお話をしてきました。
No.62では不法領得の意思について「振舞う意思と利用処分意思の
双方が必要である」、No.66では財物について「財物とは有体物のこ
とをいう」と述べました。これにはどのような意味があるのでしょう。
実は、法律というのはそれぞれの採る立場により、導かれる結論が
異なることがあるのです。なかでも刑法は、特にその傾向が強い法
律です。そのため、あらかじめ自らの立場を明確にしてお話をしな
ければならないのです。
たとえば、不法領得の意思について、「窃盗罪の成立要件として、不
法領得の意思は不要である」という考え方もあるのですが、この立
場を採れば、判例が不可罰とするいわゆる使用窃盗（他人の物を一
時無断で使用して、後で返還する行為）も窃盗罪として認めやすく
なります。
なぜなら、使用窃盗を不可罰であるとする多くの説は、その根拠を、
「返還意思がある場合には不法領得の意思がない」という点に求め
ます。そのため、不法領得の意思を不要とする立場からは、使用窃
盗の可罰性も認めやすくなるのです。
 
それでは、ここからは前回（No.66）の財物性の続きを。
財産罪の客体である以上、財物には財産的価値が必要となります。
この点、判例・通説は、主観的な価値でも社会観念上刑法的保護に
値するものであれば財物に当たるとしています。この立場に立てば、
ラブレターも所有者にとって精神的欲望を満足させる価値がある限
り、不法な侵害から保護される必要が生じ、窃盗罪の対象となります。
一方、その価値が極めて低い場合には財物には当たらないとされ、
ポケットから汚れたちり紙１３枚を窃取した事例を窃盗未遂とした
判決は、このことを示したものと考えられます。
ちなみに、ちり紙の財物性を否定しながら、無罪ではなく窃盗未遂
の成立を認めた結論は、実際に窃取した物が軽微な価値しかなくて
も、別の客体（たとえば、ポケットに一緒に入っていた財布など）
を窃取する可能性があったことに起因しています。
 
 
今朝のお供、
R.E.M.（アメリカのバンド）の『OUT OF TIME』。
２曲目の「Losing My Religion」。イントロが流れた途端、繊細で甘
やかな憂愁に支配され、私は一瞬にして中学２年生だったあの頃に
引き戻されます。R.E.M.解散のニュースは、またひとつ、私の青春
の終わりを告げるものでした。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（佐々木　大輔）

No.68　　平成２３年９月１２日（月）
 
今回は、民法の回です。
 
売買のように、当事者双方がお互いに債務を負う（債権を有する）
契約を「双務契約」といいます。これに対して、贈与のように、一
方当事者のみが債務を負う契約を「片務契約」といいます。
 
「同時履行の抗弁権」とは、双務契約の当事者の一方は、相手方
がその債務を履行するまでは、自己の債務の履行を拒むことが
できるとする権利のことをいい、民法第５３３条に規定されて
います。
売買契約を例にとると、売買では、買主には「売買代金を支払う」
債務があり、売主には「商品を引き渡す」債務があります。
「買主が代金を支払わない」ときのように、相手方が債務の履行を
しない場合、売主は、「あなたが代金を支払わないのなら、私も商品
を渡しませんよ」という同時履行の抗弁権を主張することができます。
 
同時履行の抗弁権が認められるためには、①双務契約から生じた債
務があること、②相手方が履行の提供をしていないこと、③相手方
の債務の弁済期（期限）が到来していること、という３つが必要と
なります。
それでは、どのような場合に同時履行の抗弁権が認められるのか、
裁判所の考えを見てみましょう。
まず、認められる場合から。
土地の賃貸借終了において、建物買取請求権を行使したことによる
代金支払義務と土地明渡義務は、同時履行の関係に立つとされて
います。
これはどういうことかというと、土地の借主がその土地上に家を建
てて生活していた場合、土地を返還する際、借主にはその土地上の
建物を貸主に買い取らせる権利があるのです。そのため、貸主には
建物を買い取った代金を支払う義務が生じます。この代金を受け取
るまでは、借主は土地の返還を拒むことができるというのが最高裁
の判断です。ただし、賃借人に債務不履行があって契約が解除され
た場合には、買取請求権はないとしています。
次に、認められないのはどのような場合でしょうか。
不動産賃貸借終了後において借主の家屋明渡義務と貸主の敷金返還
義務は、同時履行の関係に立たないとしています。
敷金は、賃貸借終了後明渡しまでの損害金についても担保するので、
明渡しの時点で初めて返還請求権の有無や額が確定するからという
のが、その根拠です。
これに対し、学説には、敷金返還を確保するためには同時履行の抗
弁権の主張を認めるべきだとして、この判例に反対する見解も多く
みられます。
 
少し長くなりましたので、同時履行の抗弁権の効果については、次
回の民法（No.72）でお話しさせていただきます。
 
 
今朝のお供、
Travis（スコットランドのバンド）の『The Invisible Band』。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（佐々木　大輔）